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债之更改

来源:  作者:  时间:2020-11-06 09:52


一 更改与变更在历史沿革上的关联 债之更改始自罗马法。根据罗马古典法,债的标的是不能被改变的,强调债权与其主体的结合,因此,债的主体及其内容的变更不被认可。此种僵化必然不适应罗马社会经济发展变化的需求,为不与传统观念相违背,不得不利用更改方法即通过要
一 更改与变更在历史沿革上的关联 债之更改始自罗马法。根据罗马古典法,债的标的是不能被改变的,强调与其主体的结合,因此,债的主体及其内容的变更不被认可。此种僵化必然不适应罗马社会经济发展变化的需求,为不与传统观念相违背,不得不利用更改方法即通过要

  一 更改与变更在历史沿革上的关联

  债之更改始自罗马法。根据罗马古典法,债的标的是不能被改变的,强调债权与其主体的结合,因此,债的主体及其内容的变更不被认可。此种僵化必然不适应罗马社会经济发展变化的需求,为不与传统观念相违背,不得不利用更改方法即通过要式契约设立新的债之关系借以取代并消灭旧的债之关系。可见消灭旧债并不是更改的目的,其目的是通过新债代替旧债实现债之变更。到优士丁尼大帝时期,债之更改观念成熟并定型化,要求更改主观要件“更新意愿”的明确提出,即必须具备实际的新债取代旧债并且不让旧债同新债并存的意图,这种意愿应当明确地加以宣布。 [3](P323)后世关于更改的立法均沿用之。罗马法债之更改包括主体更改(或者)和内容更改(标的、性质及期限条件),其要件简述为:其一,存在需加以消灭的旧债;其二,新债是有效的;其三,通过要式口约缔结;其四,取代旧债的新债在某些要素方面应当是新的,如主体或者内容的改变;其五,有更改的意思,即由设立新债代替旧债而使旧债消灭的意思,该意思为双方合意。

  要式口约为罗马法债之更改所要求,其作为古代缔结契约的方式现已不存在。近现代民法注重意思自治,要式的契约方式除特殊情况外已不再强调。在更改方面除法律或契约当事人特别要求外应为不要式。在罗马法债之更改新颖性的范围比较广泛,有债权人债务人的更替、债之给付内容及性质的变更、亦有附款(条件和期限等)的变更。只要债发生变更就可因使发生新债权而得成立更改。 [4](P872)近现代民法强调更改的成立须有债的要素的变更。债的要素是指债权人、债务人和债之标的,而债之履行期限、场所或给付数量、利息或从给付均非债之要素,其发生变更并不影响原定给付,如果当事人特以期限或者条件为债之要素时,亦成立更改。在罗马法更改以无因要式口约而成立,而近现代民法均认为更改为有因契约,新债的发生与旧债的消灭相互间有因果关系,即因旧债被更替消灭而发生新债,如新债不成立或者因更改契约有瑕疵而无效或被撤销时,旧债亦不消灭。

  《法国民法典》在更改制度上是对罗马法比较完整的继受,没有多少改造。而《德国民法典》则对更改制度做了彻底改造,以债之变更代替了更改的大多数内容并且认为在该法制下更改效用甚少,故未规定更改制度。 [4](P822)其中因债权人或者债务人的变更而生的更改,被债之移转制度(债权让与和债务承担)所取代。就债之内容设有约定变更,如此,债之内容的约定变更能多大程度上占据更改的空间,则需对该规定进行解释,即变更以债的要素与非要素为标准。但更改作为一种观念在德国民法学中是存在的,并且其传统认识应为充分的。更改仍可为债之关系当事人依意思自治原则所采用。《日本民法典》受《德国民法典》第一草案的影响,在债之更改制度外设有债权让与制度。盖因债权让与无须征得债务人同意之故,无须更改所要求的债之关系当事人间的合意。

  现行《意大利民法典》制定于二战期间,在更改与变更的设置上体现着《法国民法典》与《德国民法典》的双重影响。费安玲、丁玫所译的该法典在债的消灭中规定有“变更”分节,而其实际内容为更改,如该法典第1230条规定“但双方以不同于原债的标的或类型缔结契约时,原债务消灭。消灭原债务的意思表示应当是明确的。”虽然该分节以“变更”命名,但是其显然与我们所谈论的债之变更概念不符,而与罗马法、法国民法、日本民法等中所规定的更改制度的更改观念相符。该分节应为债之内容更改的规定。又如其第1231条规定“证件的发放或重做、时间的附加或取消及任何其他债的附件的修改都不得产生债的变更”。该条款为关于债的非要素的部分变更,其与更改一般所要求的债的要素的变更同,而非与我们所谈论的变更为债的非要素变更相符合。此外,就债之主体的变更另行规定为“债权的转让”与“委托债务人、代位清偿和承担债务契约”二节。在上述“变更”分节(属于债的消灭节)的最后规定有关债务人更替适用“委托债务人、代位清偿和承担债务契约”的规定,而对债权人更替未提及。意大利民法典已把更改主要限定于债之内容的变更上,而主体的变更采德国式立法例。债之非要素的变更该法典没有明确规定,依意思自治原则由当事人自由为之,法律不应禁止,但是不得适用该法典中“变更”分节(实为内容更改)的规定。该法典关于债之更改与变更部分划分相当清晰完整,并且未有重叠之虞。不象日本民法典规定有债权让与,而在更改中又规定债权人更替。此种立法模式能否为我们提供更改与变更并存的某种启示呢?



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