</script> 　　是现行增设的罪名，但是早在最高人民法院与最高人民检察院于 1985 年 7 月联合作出的《关于当前办理经济案件中具体运用法律问题的解答 （ 试行 ） 》中就对以签定合同的方式骗取财物的诈骗行为与经济合同纠纷这两类性质不同的行为进行了认定，指出前者应认定为。之后，最高人民法院在《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中对利用经济合同进行诈骗的犯罪行为作了详尽的解释。现行刑法典在此基础之上设立了合同诈骗罪，与以前相比有所完善，但是不尽人意之处与争议问题依然存在，本文拟论述之。?

　　一、关于本罪的主体范围

　　依据刑法第 231 条的规定，单位可以是合同诈骗罪的主体。所谓单位，是指公司、企业、事业单位、机关、团体。“公司、企业、事业单位”是从广义而言的，既包括国有的公司、企业、事业单位，也包括集体所有的公司、企业、事业单位，还包括各类合资、独资、私人所有的公司、企业、事业单位。合同诈骗罪的主体范围与一般诈骗罪不同，后者只能由自然人实施。由于公司、企业的所有制形式是在不断发展变化的，立法者在修订刑法时不可能准确无误地预测到以后单位内涵的具体变化，不可避免地会产生主体认定的问题。?

　　第九届全国人大常委会第十一次会议通过了《个人独资企业法》，个人独资企业成为新的企业类型，这就涉及到个人独资企业能否成为合同诈骗罪的主体问题。《个人独资企业法》第二条界定了个人独资企业的定义，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人，财产为投资个人所有，投资人以其对企业债务承担无限责任的经营实体。有人主张，个人投资的企业虽具有企业的形式，但在本质上仍然是自然人主体，它在任何意义上都不是一个由自然人组成的有机整体。对此观点笔者实难苟同。个人独资企业是企业的一种形式，属于企业的范畴。既然刑法并未对成立单位犯罪主体的企业作任何限制，那么就没有任何理由将个人独资企业排除在单位犯罪的主体之外。当然，在认定个人独资企业单位犯罪时应注意以下几个问题： （ 一 ） 被个人独资企业委托或者聘用从事个人独资企业事务管理的人员以本企业的名义实施，并且非法所得归本企业的，是单位诈骗犯罪；如果该管理人员对外假冒本企业的名义，诈骗所得归本人个人所有，且个人独资企业事后没有追认的，属于个人诈骗犯罪。 （ 二 ） 个人独资企业内部的其他工作人员以本企业的名义在职权范围内实施合同诈骗行为，且非法所得归本企业所有，是单位诈骗犯罪；如果该行为人以本企业名义实施非职务行为，或非授权行为，且本企业事后未予以追认的，属于个人诈骗犯罪。 （ 三 ） 非个人独资企业的工作人员盗用个人独资企业的名义对外进行合同诈骗罪，如果事后非法所得的一部分或全部给予了本企业，且本企业追认或默认了行为人的诈骗行为，则应以个人独资企业和自然人共同合同诈骗犯罪论处，双方各自承担相应的刑事责任。?

　　目前承包制企业大量存在，承包人利用被承包的企业的名义从事合同诈骗犯罪的行为如何定性也有若干问题值得探讨，笔者认为应具体情况具体分析： （ 一 ） 如果是定额承包制企业，承包人利用经济合同诈骗的行为宜以个人诈骗犯罪处理。 （ 二 ） 如果是责任承包制企业，按照承包协议承包人只享有提成、收取奖金的权利，承包人利用合同诈骗，一般作为单位诈骗犯罪处理。但是，单位须获得一部分或全部赃款，如果单位没有得到赃款，而是行为人独自赃款，则宜定性为个人诈骗。?

　　二、本罪的主观方面是否必须是直接故意，以非法占有为目的

　　目前刑法界的通说观点认为，合同诈骗罪是以非法占有为目的，本罪的主观方面是故意，且是直接故意。也就是说如果行为人主观上不具备非法占有的目的，即使客观上占有了对方的财物，也不能认定为犯罪。“以非法占有为目的”是否是合同诈骗罪的必要构成要件，值得研究。?

　　“占有”一词含义多样，既涉及主观意志和客观行为的变化，又适用于事实的状态或法律的权利。追究占有的性质可以追溯至罗马习惯法之前的学者之争。至于其在民法中的具体意义，学者们的认识至今尚不统一，概而言之主要有以下几种学说：?

　　（ 一 ） 主观说。这种观念源于罗马法。依据意思内容的不同，又可分为三种： 1. 所有意思说。此说为德国学者萨维尼所倡导，他认为占有就是以所有人的意思控制某物的状态。 2. 支配意思说。此说为德国学者温德夏所主张，他认为占有的意思是支配物的意思。 3. 自己意思说。此说为德国学者庞堡所倡，他认为占有的意思是以自己的名义或为自己的利益持有物的意思。?

　　（ 二 ） 客观说。这种观念源于日尔曼法，后为德国学者耶林所倡导。他认为占有为单纯的物的事实上的支配，不以任何意思为要件，意思只不过是决定占有人是否有事实上的支配时的条件。?

　　（ 三 ） 权能说。此说为前苏联和我国大多数学者所主张。认为占有是所有权的一项权能。并且，占有不仅包括对物静态的占有，所有人自身对物的使用和事实上的处分也属于所有权占有权能的表现形式。《苏俄民法典》和我国《民法通则》采取此说。①

　　主观说的实质是主张占有是权利，认为占有使占有者得利用其物并受令状的保护，使自己具备了权利的要件，以占有为权利，是用于与物之支配所结合的权利，受一切物权之保护。客观说也即事实之说，认为占有乃物之现实状态，仅须有事实之存在，如以物误投入他人信箱，或于夜移送物于他人住宅，虽非该他人所知，仍不失为占有人。②该理论源于罗马法占有理论，将占有视为保护物的事实上支配之外形的制度，于占有人之事实的支配之外部关系而成立，从而所有权人固不待论，地上权人、承租人等正当占有他人之物者亦为占有人。总之，占有这种外表状态，是不需要考虑占有人主观态度和主观意思如何的，占有的取得完全是靠事实行为，故违法行为可以取得占有，法律行为的无效也不影响占有的转移。所有权权能说是苏俄学者从社会经济关系的所有制角度提出来的，他们认为，占有、使用、处分是所有权的内容，占有、使用和处分反映的是所有人对物可能实施的行为或对物实施一定行为的可能性，使占有、使用和处分从不同方面反映所有人对归己所有的物采取的态度，这样占有就被紧紧限定在所有权的定义之中。?

　　笔者主张，主观说较符合占有的本质。不论是何种学说，占有都表现为占有人对被占有之物的一种客观上的控制。所谓非法占有是指占有人对占有物的控制不具备合法的依据。根据刑法第 224 条的规定，构成合同诈骗罪必须以非法占有为目的。这样一来，对犯罪目的的认定成为认定合同诈骗罪的关键。犯罪分子利用合同进行诈骗活动，总是千方百计掩饰其犯罪目的，实践中要正确揭示出犯罪分子的主观目的存在一定困难。为此，学者们提出了各种各样的认定标准。例如，有的主张，对犯罪目的的认定，一要审查行为人签定合同的手段是否具有欺骗性；二要审查行为人是否为合同的履行做过实际努力；三要审查行为人没有履行合同是由于意外事故，还是由于主观上的过错；四是看行为人取得款物后是用于履行合同还是用于其他非法活动；五是看行为人违约后是否采取了补救措施，是否主动赔偿对方的经济损失；六要看行为人是否具有签定合同的主体资格。③然而，实际情况往往出乎人们的意料，在有些合同诈骗犯罪中，行为人的主观目的飘忽不定，难以认定，在这种情况下如果一定要认定行为人具有非法占有的目的，就有牵强附会之嫌。举例而言，行为人为解决资金不足，利用合同取得对方的款物，他主观的想法是今后资金充足就还款，如果仍然欠缺资金就不还款。行为人报着这种态度拖延还款，最终因资金匮乏无法偿还所占有的款项。对这种行为，司法部门一般以合同诈骗罪处理。但是行为人是否具有非法占有的目的存有疑问，因为行为人的主观意图从行为开始至终了是不确定的，他一方面有还款的想法，另一方面这种想法是附加条件的，即资金达到充足。这时行为人的主观罪过形式是间接故意，他对合同的履行持放任的态度，能履行就履行，不能履行也不违背其本意。间接故意有无犯罪目的，理论界虽存在争议，但多数主张没有犯罪目的。如果将合同诈骗罪的主观方面限定为直接故意，并且以非法占有为目的，这势必会导致法律对此类行为的放纵。其实司法实践中此类行为多定性为合同诈骗罪。为解决立法与司法之间的不衔接而凸现的矛盾，笔者主张将“以非法占有为目的”作为本罪的必要条件而非充分条件，本罪的主观罪过形式除直接故意外，还应包括间接故意。?