由一起企业借款合同纠纷引起的思考

　　【】由一起企业借款合同纠纷引起的思考

　 日前，笔者遇到了一起企业间借款合同纠纷案，针对该的效力问题双方产生了很大的争执。?

　　人称该合同属，只应退还借款本金，不应还利息。而作为出借方觉得很委曲，当时借款是出于朋友情面伸手援助处于困境中的借款人，白纸黑字如何能出尔反尔?况且该借款合同是于2004年签订，适用《》及其解释应属有效合同。该案经一审人民法院审理，依据《最高人民法院关于审理纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的规定判决认为双方的借款行为“系我国金融法规禁止的企业间借贷行为，属无效行为，……因此对双方约定的利息、不受法律保护，但借款本金予以返还……”，出借人不服遂提出上诉。?

　　由此可见，该案的焦点不是借款事实问题而是法律适用问题，那么该案究竟应适用哪一部法律呢?该企业间的借款合同到底有效无效??

　　笔者查阅了相关法律法规的规定。先就来说，1990年《最高人民

　　法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项规定：“、事业作为一方向联营体，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”此后1996年《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中再次重申“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”那么这两部司法解释中均提到的“有关金融法规”指的是什么样的法规呢?为此笔者进行了继续查找。?

　　关于明令禁止企业间借贷的法规笔者找到这么两部：一是1979年国务院发

　　布的《关于国营工业企业实行流动资产全额信贷的暂行规定》，属行政法规，其第四条规定：“……企业的信贷关系集中于银行。企业之间不得互相借贷，除因特殊情况国家批准外，不得赊销预付。”二是1996年中国人民银行发布的《贷款通则》，属行政规章，其第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷业务。”如果说前述两部司法解释据以作出的依据是这两部法规，根据时间的先后，1990年的《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项中所指的有关金融法规应指的就是1979年国务院发布的《关于国营工业企业实行流动资产全额信贷的暂行规定》，1996年《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中所指的有关金融法规则包括了《贷款通则》在内。但由于《关于国营工业企业实行流动资产全额信贷的暂行规定》2000年被《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》废止，取而代之的是1995年实施的《商业银行法》;那么明确规定企业间不得借贷的法规也只有《贷款通则》了，这两部司法解释认定企业间借贷行为无效的有关金融法规也就只剩下《贷款通则》了。?

　　《贷款通则》是继《商业银行法》之后才颁布实施的，其关于“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”规定中的“国家规定”指的应就是《商业银行法》，因为《贷款通则》的第一条规定就表明其立法依据：“为了规范贷款行为，维护借贷双方的合法权益，保证信贷资产的安全，提高贷款使用的整体效益，促进社会经济的继续发展，根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》等有关法律规定，制定本通则。”而除了《商业银行法》勉强能牵涉到企业借贷问题之外，别的有关法律包括《中国人民银行法》均没有“企业之间不得借贷”的直接或间接规定。《商业银行法》第十一条第二款规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”可以说《贷款通则》第六十一条是对《商业银行法》第十一条第二款的细化规定。?

　　由此企业间的无论是依据上述两部司法解释还是依据《贷款通则》毫无疑问均应认定无效。但在1999年《合同法》出台后，情况又发生了新的变化，问题也随之复杂化了，也就在这时起，引发了有关企业借贷合同是否有效的理论与实践争论。?

　　结合《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第三：“人民法院确认时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”第十条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”认定合同无效的依据只能是违反了法律与行政法规的强制性规定，那么企业借贷合同是不是违反了法律或行政法规的强制性规定呢?我们下面再具体分析一下：?

　　就现行有效法规明确规定企业间不得借贷的便是上面提到的《贷款通则》及两部司法解释，如果适用《贷款通则》认定企业间借贷合同无效的话就违反了《合同法》及其司法解释的上述规定，因为《贷款通则》系行政规章而不是行政法规;如果依据前述两部司法解释认定企业借贷合同无效的话，那么也存在一个适用法律障碍的问题，因为根据的法律适用原则，在新《合同法》司法解释颁发后应适用新的解释来认定合同的效力，这一点在《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》(法发[1997]15号)的第十二条规定中可以得到体现，该条规定：“司法解释在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力。”应该说前述两部司法解释关于企业借贷合同无效的认定不再具有法律效力了。?