民主议定原则对农村承包合同效力认定

　　夏某曾于1995年承包邻村青坑村的采石场，因承包期间多次与青坑村村民和村委会发生矛盾，双方中途解约。2000年6月，青坑村改选村委会，夏某欲再次承包，遂与青坑村的村委会主任李某等村委会商议，由夏某在青坑村的堂叔叔郑某出面，以郑某的名义承包采石场后，由夏某实际承包经营和缴纳承包款。2002年7月，李某在未经村委会议讨论通过的情况下，以村委会的名义与郑某签订了承包协议，将采石场发包给郑某，承包期为10年，年承包款为8万元。签订协议以后，夏某遂即投入大量资金和劳力对采石场进行开发和经营。2003年4月，青坑村村民在村委会公布财务状况时发现了村委会将采石场发包给郑某以及实际由夏某承包的情况以后，认为村委会的发包未经村民会讨论同意且承包款过低，故以村委会、郑某及夏某为被告，向法院提讼，请求认定村委会与郑某所签订的承包协议无效，要求郑某和夏某共同返还采石场并赔偿损失2万元。

　　[分歧意见]

　　关于本案中村委会与村民郑某所签订的承包协议是否有效，出现了几种分歧意见：

　　第一种观点认为，村委会与郑某所签订的承包协议，违反了、村民委员会组织法以及中关于民主议定原则的强制性规定，依法应认定为无效。

　　第二种观点认为，上述发包行为发生在农村土地承包法实施之前，因而不应适用该法，而最高人民法院在《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定(试行)》)中已经明确规定，农村承包协议违反村民委员会组织法和土地管理法所确定的民主议定原则的，如果承包人已经实际作了大量的投入或者协议签订时间超过一年的，对于认定协议无效的请求不应支持。因此，应驳回认定承包合同无效的请求，并按照实际情况对承包对价作适当调整。

　　第三种观点认为，是普通法，其基本原则以及关于的规定，一般适用于所有的合同关系中，除非有特别法的支持，否则不应做出不同于普通法律规范的解释。因此，虽然上述承包行为发生在农村土地承包法实施之前，但本案中村委会在发包过程中与承包人存在明显的恶意串通，因而不适用最高人民法院的《规定(试行)》，而应使用合同法关于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效”的规定，确认承包协议无效。

　　第四种观点认为，村民委员会是农村农民集体的代表机构，其在未经村民集体同意的情况下擅自将土地发包，是超越权限订立合同的情形，应参照使用合同法第五十条“或者其他组织的、负责人超越权限订立的合同，除相对人应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，视本案中承包人的知情程度来认定协议是否有效。

　　第五种观点认为，农村土地的所有权归于农民集体，包括处分农村土地在内的重大和特定事项，必须经村民集体的多数同意，这种同意意味着村民集体对村委会得以处分重大事项的特殊授权。因此，村委会在未取得村民集体多数同意的情况下将采石场发包给郑某，属于无权处分，村民集体依法可行使或追认权，因而村委会与村民郑某所签订的承包协议效力待定。

　　[评析]

　　按照一般的理解，所谓农村土地承包过程中的民主议定原则，指的是在涉及农村集体土地或者国家所有但依法由农民集体使用的农村土地进行发包事项，法律规定必须经过村民会议的民主议定并取得村委会议的多数通过，违反上述程序和条件的，则赋予承包合同无效的法律后果。对于农村土地承包法律关系中的民主议定原则，村民委员会组织法、土地管理法以及最高法院《规定(试行)》，均先后对民主议定原则作了确认。

　　然而，问题又同时出现在最高法院《规定(试行)》的第25条。该条第一款规定：“人民法院在审理依本规定第2条所起诉的案件中，对于发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议，越权发包的，应当认定该承包合同为，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。”该第二款规定：“属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已经实际作了大量的投入的，对原告方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。”(以下对第二款称之为“但书”)。至此，民主议定原则对农村土地承包合同效力的影响产生了变数，也即违反民主议定原则并不必然无效，符合“但书”规定的两种特殊情形的，仍然得以维持效力。

　　问题的进一步产生，是2002年8月颁布、2003年3月1日施行的农村土地承包法，该法进一步确认了农村土地承包应当遵循民主议定原则，但未采纳最高法院《规定(试行)》中的“但书”内容。由于土地承包法的效力高于司法解释，且颁布的时间在后，在此种情况下：如果农村土地承包法律关系发生于土地承包法实施之后，那么还可否适用最高法院《规定(试行)》中的“但书”?如果农村土地承包法律关系发生于土地承包法施行之前，那么使用最高法院《规定(试行)》中的“但书”?如果农村土地承包法律关系发生于土地承包法实施之后，那么还可否适用最高法院《规定(试行)》中的“但书”?如果农村土地承包法律关系发生于土地承包法实施之前，那么适用最高法院《规定(试行)》中的“但书”，是否会与村民委员会组织法、土地管理法和农村土地承包法(以下简称三部涉农法律)在民主议定原则问题上的一致立场产生冲突?

　　实际上，以上问题可以集中为一个重点：违反三部涉农法律所确定的民主议定原则，将导致承包合同无效，还是导致承包合同效力的待定?基于此，我们有必要对相关法律和司法解释的内容、立法目的层次效力以及法律解释的方法等多个方面加以考量。

　　如前所述，一般的观点都认为，民主议定原则是法律的强制性规定，农村土地发包违反该原则的，相应的承包合同视为无效。最高法院的《规定(试行)》第2条和第25条第1款也是持这种态度。然而，仔细地来考察三部涉农法律中关于民主议定原则的相关内容，我们可以发现，在三部涉农法律中，其实并没有讲民主议定原则作为一项裁判规范加以设定。在法律和行政法规中，并不是每一个法律条文都可以视若法律或行政法规的强制性规定，只有构成裁判规范的，才能作为认定是否违反强制性法律规定的依据。所谓裁判规范，指的是法律条文直接对相关法律关系作出评判，法官可以直接依据条文进行权利义务裁判的规范形式。我们平时所说的法律强制性规定，其实就是裁判规范的一种表现形式。法律的强制性规定对合同效力的影响，又具体地表现为“违反……无效”，或者是“不得……，否则无效”的直接、明确禁止性规范形式。而无论是村民委员会组织法、土地管理法还是农村土地承包法，都并未将违反民主议定原则对农村土地承包合同的效力影响设定为一种明确禁止性的规范形式。比如农村土地承包法第十八条规定的“土地承包应当遵循以下原则：……(三)承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意;……”根据这一条文，我们并不能直接演绎出、也难以间接推导出“未经村民会议多数同意的承包方案无效”的结论，而只能作出“承包方案未经村民会议多数同意的，不符合农村土地承包法所确定的民主议定原则”这样的法律后果。