主体资格不适的施工合同效力及无效后果

　　【案情简介及争议焦点】
　　沈某以某建筑公司名义与廖某签“联建协议”，但未盖公章，沈某依约收了廖某6万元，收条上写明“如工程不开工，6万元退还，沈某以家产包括房子担保”，后因“联建”手续无法办妥，导致协议无法履行；廖某遂起诉沈某追索6万元。
　　争议焦点：1．合同效力?2．法律后果?
　　【裁判要点】
　　1．合同效力。因双方均系自然人，不具有建筑资质，所签联建合同无效。
　　2．法律后果。双方在所签联建合同中提到“以房产做担保”，虽因该房产情况不明，双方又未对担保具体事宜约定，亦未订立书面抵押合同，更未依当时法律规定办理登记手续而致抵押担保无效，但不妨碍合同无效后沈某依法应退还收取廖某的6万元。
　　【裁判依据或参考】
　　1．相关依据或参考。《合同法》第58条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《建筑法》(1997年11月1日)第26条：“……禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年1月1日)第1条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”
　　2．相关案例。2007年2月广东某建设工程施工合同案，法院认为：实际施工人谭某挂靠三建公司与文化村所签订《建设工程施工承包合同》的行为违反了法律法规的强制性规定而无效，在该工程无质量问题的前提下，工程款的造价评估应以双方实际履行的合同约定价格为依据，判决唐某将工程管理权及相关工程资料交原告文化村，三建公司负连带责任，因涉案工程款确认已由当事人另案起诉应另案处理。2007年9月海南某建设工程施工合同案，法院认为：四建三亚公司是四建公司根据经营活动的需要所设分支机构，虽依法领取执照，但不具备独立的法人资格，法律上仍是总公司的一个组成部分，四建三亚公司与乡镇公司签订并履行施工合同，是受四建公司委派并受受总公司的指导，四建三亚公司的施工资质实际就是四建公司的施工资质；四建三亚公司在营业执照允许的经营范围内经法人单位授权可以与乡镇公司签订施工合同并进行施工，合同依法应为有效。2007年1月辽宁某建设工程施工合同案，法院认为：纪念馆扩建领导小组办公室与原告市政工程养护管理处签订的《建设工程施工合同》合法有效，因办公室为临时机构，不具有诉讼主体资格，而办公室是市机构编制委员会办公室给市文化局作出批复而成立的临时机构，故应由市文化局承担给付原告工程款的义务。2006年7月江苏某建设工程施工合同案，法院认为：《建筑工程施工协议书》性质上系建筑工程施工合同，因原告系个人身份，不具有相应的建筑资质，协议无效；因已施工完成，被告无证据证实原告施工期间的质量不合约定，故原告可依司法解释和合同约定主张其相应的民事权利，判决支付原告工程款44万余元。
　　【相类似案件的处理要点】
　　承包人不具有施工企业资质或者超越资质等级，实际施工人不具有施工企业资质而借用资质与发包方签订施工合同，因主体资格缺乏而致合同无效。
　　【附注】
　　相类似案例索引：上海一中院[2005]沪一中民二(民)再终字第4号“廖某诉沈某建设工程施工合同纠纷再审案”；广东佛山中院[2007]佛中法民五终字第29号“佛山市某村诉谭某等建设工程施工合同案”；海南三亚中院[2007]三亚民二终字第14号“某建筑公司与某建筑材料公司施工合同案”；辽宁沈阳中院[2006]沈中民二房初字第199号“沈阳市市政工程养护管理处诉沈阳市文化局等建设工程施工合同案”；江苏徐州中院[2006]徐民一初字第25号“张某诉徐州某房地产开发有限公司等建设工程施工合同案”。