建设工程优先权的适用

建设工程优先权的适用
合同法第二百八十六条规定了建设工程优先权问题。所谓优先受偿权，是指建设工程中的发包人同时存在若干个债权人时，对于建设工程折价或所设的价款，承包人有优于其他债权人进行受偿的权利，这个权利就叫建设工程优先权。

　　建设工程承包人的优先受偿权在我国法律中是第一次规定，关于承包人就建设工程折价或者拍卖价款优先受偿的性质问题，存在不同的观点。一种观点认为是承包人的留置权；另一种观点认为，承包人享有的是法定抵押权，即承包人就其完成的建设工程享有法律规定的抵押权；还有一种观点认为，应将承包人的优先受偿权直接视为承包人的优先权。第一种观点是借鉴承揽合同中的留置权规则，即承包人在发包人不支付报酬时，可以留量建设工程，并依担保法的规定行使留置权。第二种观点是参照外国的立法例得出。第三种观点是从我国的立法例提出的，认为承包人的工程价款包含着工人的工资部分，工人工资在任何情况下均应优先受偿，该权利与《中华人民共和国海商法》中救助人的救肋费用的优先权相似。

　　承包人享有优先受偿权，虽然与留置权、法定抵押权有许多相似之处，但是，不能将他们等同。承包人的优先受偿权与留置权有明显差异的。

⑴留置权的标的是动产，而建设工程合同的标的是不动产。

⑵留置权的成立条件之一是债权人占有标的物，而承包人在工程完工后一般不再占有标的物。即使承包人采取不移交工程方式占有标的物，由于没有合法的登记手续，也不能形成合法的占有。
⑶留量权可以自行采取拍卖、变卖或者折价的方式处分占有物，并以其价款优先受偿。而承包人的优先受偿权，只有通过与发包人协议折价或者请求人民法院依法拍卖实现。

　　将承包人的优先受偿权作为法定抵押权，也是不妥的：

⑴我国法律并无法定抵押权的规定。按担保法的规定，抵押权因当事人的法律行为而产生，而不能由法律规定产生。
⑵依照我国法律的规定，不动产抵押以登记为生效条件，而法定抵押权的不动产没有进行登记，这与登记制度是有矛盾的。
⑶在建筑工程合同中，建设人往往已为取得贷款而就工程设定了抵押权，在这种情况下，贷款抵押权成立在先；如果承认法定抵押权，则承包人的抵押权要优先于贷款人的抵押权。这从抵押权的角度来说，对前者有失公平。

　　笔者同意将承包人的优先受偿权直接视为承包人的优先权的观点，理由是：

⑴承包人的优先权的基础是建设工程的存在，其他债权人的债权请求权仍然以建设工程的存在为基础。如果没有承包人建设的工程，则其他的债权人的抵押权不可能设立。因此，赋予承包人就工程价款的优先权符合公平原则， 这同海商法中因救助而使船舶存在，并规定救助人的优先权同理。

⑵承包人的优先权的提法有法律根据。我国担保法第九十四条规定：海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定。海商法规定了船舶优先权，而合同法规定了承包人的优先权。

　　我国合同法明确规定了建设工程优先权，人民法院在审判工作中必须严格依照执行。当承包人为追偿工程价款，依法申请人民法院拍卖建设工程时，法院应当及时受理，依法保护申请人的权利。法院在建设工程拍卖变价后，在清偿建设单位的债务时，首先应当保护申请人的债权的实现，因为，申请人的权利是法定的优先权，这个优先权优先于所有债权人的债权，包括有担保物权的债权人。

　　但合同被告确认无效的，承包人不享有建设工程优先权。这是因为，我国合同法只保护承包人追偿工程价款的合法权利。如果合同是无效的，承包人的权利不再追偿工程价款的权利，而请求“折价补偿”的权利。“折价补偿”不能适用建设工程优先权。

　　承包人行使建设工程优先权的法定程序是：

⑴催告程序。这是承包人行使建设工程优先权的首要程序，也是必要程序。发包人未按合同约定支付价款时，承包人有权催告发包人在合理期限内支付价款。一般认为，合理期限的时间应在2个月以上。承包人没有经过催告程序的，不的直接向法院提起拍卖申请。
⑵协议折价和申请拍卖程序。承包人通过催告程序，发包人仍然不支付价款的，除按照建设工程的性质不宜折价外，承包人可以与发包人协议将工程折价，用折价所得偿付工程价款；也可以申请法院将该工程拍卖，用拍卖所得偿付工程价款。拍卖应按拍卖法及相关规定进行。
⑶依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的，不能折价或拍卖。所谓不宜折价或拍卖，是指该工程具有特殊用途不适合将其出售给第三人。如高速公路、桥梁涵洞、政府办公楼、学校教学楼等。不过，这些建设工程虽然不宜折价或拍卖，但如果这些工程可以用来经营，并能取得经济效益的，承包人可以要求以其经营所得优先偿还建设工程的款项。如高速公路所收取的高速公路通行费等。