充分利用法律武器 有效治理工程欠款

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。缔结合同，承包人旨在获取工程款，发包人旨在接受合格工程。获取工程款必须交付合格工程，接受建设工程必须支付工程款，工程价款的得丧变更有力地促使双方友好合作、严格屡约。合同纠纷大多源于工程款，承包人以拖欠工程款为由提起诉讼，发包人则以合同无效、质量缺陷或工期延误等为由进行反驳或者提起反诉。可见，工程价款既是合同顺畅履行的调节器，又是纠纷产生的导火线。为解决当事人在合同效力、解除条件、价款结算、质量缺陷等方面的纠纷，最高人民法院于2004年10月制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“解释”），该司法解释重要意义之一在于为清理拖欠工程款和民工工资提供司法保障。《解释》的大多数条款与工程款相关，或明确工程款支付条件、或指导当事人约定合同价款、或弥补工程款条款漏洞、或解决工程款结算纠纷。全面掌握和灵活运用《解释》，对建设工程合同当事人无不受益，笔者试以工程款为主线解读之。
一、 充分利用《解释》约定工程价款。
法律的规范作用包括指引与预测，指引作用是指通过规定法律上权利、义务和责任来指导人的行为，预测作用是使人预先知晓他人将如何行动和国家机关将作出什么裁决。《解释》在定纷止争之余，诸多条款可以指引当事人约定工程价款，如能充分利用实属明智之举。
1、 对工程垫资可以明确约定。
长期以来，工程垫资是否有效一直存在不同认识。以国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》为标志，国家明令禁止垫资。但为规避法律，当事人往往采取黑白合同、借款合同、质量保证金、低比例进度付款等形式隐蔽垫资，垫资已经演化为公开秘密。基于垫资是国际惯例，以及《通知》是部颁规章，不能成为认定垫资无效的法律依据等理由，《解释》为垫资松绑。第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持”。故当事人约定垫资不必隐蔽含糊，可以正大光明。但是，是否垫资施工，承包人应当认真权衡自身融资能力和清欠能力，否则如牛入烂泥，不能自拔。另外，垫资施工时，承包人要在不高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的基础上约定垫资利息。如果对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，法院不予支持。
2、 明确约定计价方式。
计价方式是施工合同必备条款之一。根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，我国目前计价方式有两种：定额计价法和工程量清单计价法。前者又称工料单价法，其显著特点是“套”定额，是计划经济的产物；后者又称综合单价法，承包人根据工程量清单自主报价，是国际上通行的与市场经济相适应的计价方式。为解决当事人在计价方式上的争议，《解释》第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”据此可知：1、当事人可以自由约定计价方式，定额标准是任意性规范，当事人可约定外省定额，可适用作废定额，可以采用低于承包人资质类别与等级的定额标准；2、工程量清单计价法是与市场经济相适应的计价标准，由承包人自主报价，故承包人应当尽快建立自己定额，如果继续采用国家定额将迷失方向，陷入亏损；3、承包人应当根据昔日经验充分预计工程量清单所列工程那些部分将有大幅增减，从而采取相应报价策略；4、如果对工程量增加部分和质量提高部分的计价方式约定不明且不能协商一致的，将采用建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
3、 约定固定价的可调条件。
合同价款可以采用以下方式约定：（一）固定价，合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整；（二）可调价，合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整；（三）成本加酬金。采用工程款清单报价必然要订立固定价合同。固定价分为总价固定和单价固定，前者是一口价，施工单价和工程量均不可调整；后者是半闭口价，单价固定，工程款随工程量据实调整。但在合同履行过程中，固定价的合同条件可能会发生重大变化，继续采用固定价将显失公平。一方要求通过鉴定、评估重新确定价款，另方主张按照固定价结算，双方发生纠纷。《解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”理由是：固定价合同是双方协商一致的产物，应当尊重当事人合意如果鉴定则意味着可以不按照合同约定结算价款；尽管按照固定价将发生利益偏颇，但是固定价起着风险分配作用，价款在合同约定的风险范围内不可调整。为平衡利益、降低风险，承包人在订立合同时要根据施工图，结合以往经验认真分析施工图与竣工图之间的差别，理性判断所报固定价的市场风险；要在合同中约定固定价的可调条件，比如将工程量增减10％或市场价格涨跌8％约定为可调条件。
4、将“逾期不予答复视为认可”条款订入合同。
根据施工合同示范文本33条：“工程竣工验收报告被发包人认可后，承包人在28日内向发包人递交竣工结算报告和完整结算资料，进行竣工结算。发包人在28日内给予确认或提出修改意见，确认结算报告后通知经办银行支付工程款。”实践中，有的发包人收到工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款之目的，严重侵害了承包人合法权益。为了制止这种不法行为，《解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条款是法律赋予承包人的一把尚方宝剑，应当充分利用之。四个问题应当注意：1、有效利用该宝剑的前提是合同明确约定“逾期不予答复视为认可”，但现行施工合同示范文本无此条款，故应当另行约定；2、承包人应当在送审的竣工结算文件中明确载明工程款数额，还要固定已向发包人递交结算资料的证据；3、对“不予答复”可以约定为：发包人对承包人递交的结算资料不以书面方式提出实质性异议；4、还可以约定：“发包人不予认可结算报告的，应当在20日内审核完毕并提出修改意见，逾期则视为认可”，这样能够进一步制约发包人拖延结算行为。