工程施工合同中的保证金及保证金的理论？

工程施工合同中的及保证金的理论？

（一）保证金的概念

保证金是合同或者担保行为的一种金钱质。保证金根据双方当事人约定的目的或者用途而作不同的解释。立约保证金是指为将来签订合同，双方约定以一定数额的保证金作为签订合同的担保，不交纳保证金视为无签订合同诚意，合同相对方无须为签约做准备。成约保证金是指为合同的成立或生效以保证金为要件，在合同中约定交付保证金的一方按合同约定交付了保证金合同则成立，未交付保证金合同不成立，自然也不生效。履约保证金是指为合同的履行所提供的一种金钱保证，并在双方合同到期或者依法解除时才予以退还。解约保证金是指双方当事人为防止单方擅自毁约解除合同，双方约定以一定数额的保证金为合同解除时的担保，单方解除合同将向对方支付保证金。

（二）保证金的特征及其作用

法律对保证金虽然无明确规定，但鉴于保证金在实践中的运用，保证金的性质及特征已由人们不断地归纳总结，形成其应有的特征。

1.金钱质的一般特征

当事人在合同中约定一方向另一方交付一定数额的金钱，作为担保形式的，该交付的金钱具有金钱质的共同本质。所谓金钱质即将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有，以此作为担保的方式。典型的金钱质有、开户保证金、信用证开证保证金、订金、封金、账户质押等。金钱质的特点是：1、以金钱这种特殊的动产作为质物。金钱是一般等价物，其特性与一般的财产有较大的差别。物权理论将金钱作为动产对待，但认为金钱只是特殊动产；2、转移金钱的占有关系，担保人向被担保人交付金钱为质权设立的标志，没有实际交付则没有质权；3、质物不转移所有权。虽然金钱是种类物，但在成立金钱质后，交付的金钱只能认为是由接受的一方信托占有，金钱成为信托财产，占有人没有所有权。我国担保法对金钱质的规定主要集中在对定金的规定上，其他金钱质权基本在担保法中没有体现，法律地位模糊。经济活动中存在的金钱质的情况远远多于担保法的现有规定。[1]保证金为金钱质的一种形式，保证金以各种方式存在,不同形式的保证金作用不同、目的不同、后果不同，但保证金具有典型的金钱质特征。同时，保证金还具有自身的特征。

2.保证金的一般特征

保证金的性质属于金钱质，当事人约定交付一定数额的金钱作为质物，以作担保之用。保证金可以作为合同的成立要件与生效要件，可以作为合同履行的条件或合同履行的担保，可以作为合同效力担保或者合同标的物瑕疵担保，可以作为合同违约责任的损害赔偿或合同解除的担保等。保证金以其形式灵活性和多样性在现实生活中广泛存在，法律对保证金不作明确界定，可能基于保证金的形式多样和功能多样，以明确的法律难以统一规范，法律在保证金的问题上留有余地。尽管如此，笔者认为对保证金仍然可以找到一些相应的特征：（1）保证金是金钱质，为一方当事人向另一方当事人交付一定数额的金钱担保；（2）保证金是货币，根据货币占有即所有的原则，保证金一旦取得占有，即取得了所有权，但保证金一般也可以根据双方当事人的约定将保证金特定化；（3）如果保证金特定化，属动产质；如果保证金非特定化，属于债权质。当事人对合同中约定的保证金一旦特定化，该保证金即具有对抗第三人的效力。分辨保证金的功能与作用，不但要看合同约定的金钱质是否冠以“保证金”的字样，还要结合合同的内容认定“此保证金非彼保证金”，认定保证金的关键在于约定的保证金内容和保证金交纳形式。

3.保证金与其他金钱质的区别

（1）保证金与订金的区别。订金不具有担保的功能，订金是一方当事人为交易需要而向另一方当事人交纳的金钱，一般情况下，交付的订金视为预付款，在交易成功时，订金充当货款，在交易失败时，订金应全额返还，收受订金的一方即使违约，仍应承担返还订金的义务。保证金在当事人签约前可担保合同的成立，签约后可担保合同的履行，违约时可起到违约金的作用，解约时可承担合同解除的后果。

（2）保证金与押金的区别。押金是一方或者第三人交付对方一定金额对债权的担保。押金是金钱质的一种，与保证金的性质基本相同，但押金的适用范围、功能作用比保证金的范围狭窄，押金在交付一方违约时，对方可以不返还。而保证金在交付一方违约时，根据保证金所承担的作用有所不同，如果约定的保证金为解约保证金，而交付保证金一方违约时，不适用解约保证金的规定。

（3）保证金与定金的区别。定金属于金钱质，且属于金钱质其中的债权质，定金的成立以定金的交付为要件，定金在作为质物期间所有权不转移，接受定金的一方对定金不拥有所有权。定金的所有权自约定的定金处罚条件成就时发生转移或者为索赔的标准。支付定金的一方违约时，无权要求返还定金，接受定金的一方违约时，应当双倍返还对方作为赔偿。定金作为担保方式是双方担保，而非担保债权人一方。保证金虽然为金钱质，但交付保证金一方违约时，所承担的是违约责任，至于是否有权要求返还保证金则以合同约定的内容以及该保证金担保的对象为判断依据，接受保证金一方违约时所承担的仍然是违约责任，而不是定金的双倍返还责任。保证金可以是单方担保，也可以是双方担保，根据双方对保证金约定的目的作为认定依据。

（三）保证金的作用

一般来说，保证金具有担保的作用。具体来说，保证金的作用根据签约目的或者一方当事人的请求而有所不同。签约、成约、证约、履约、违约、解约等等都可以保证金为媒介起担保作用。

为形象说明保证金的作用，以工程施工合同的保证金为例。在工程施工合同中有二类典型性质的保证金，即履约保证金和工程质量保证金。二种保证金因作用不同，二者有明显的区别。工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件以及承包合同的约定，缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定，保证金无须事先预交，一般采取预留的方式，对保证金预留的比例、期限、是否计付利息、返还及工程维修质量费用、缺陷期内出现缺陷的索赔方式等进行约定，保证金的管理可预留在财政部门或发包方、金融机构。保证金预留的比例虽然由当事人约定，但一般约定在工程价款5%左右的范围内。保证金的返还方式：发包方接到承包方返还保证金申请后，应于若干日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包方应当在核实后若干日内将保证金返还给承包方，逾期支付的，从逾期之日起，按同期银行利率计付利息，并承担违约责任。发包方在接到承包方返还保证金申请后若干日内不予答复，经催告后若干日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。履约保证金是指为合同的履行所提供的一种金钱保证，一方或者双方向共同认可的第三方交纳约定数额的保证金予以提存，任何一方在其合同义务全部履行前均不得取走保证金，如一方违约，另一方可以从保证金中获得违约金或赔偿金。保证金在双方共同到期或依法解除时予以返还。建设工程合同的履行期限较长，需要施工方严格按照合同条款履行义务，施工方交纳保证金后对其施工有一定的监管和制约作用，防止施工方在工程中标后，不按中标合同承诺进行施工，如采取以次充好，偷工减料等手段转移建设资金，降低工程质量水平等。如果建设单位中途单方毁约，中止与施工方的合同，履约保证金同样可以对建设单位起到有效的监督和制约作用，施工方可以请求第三方从建设单位交纳的保证金中支付违约金。