建设工程施工合同施工人主体资格及其工程款计

　　最高人民法院民一庭倾向性意见认为：建设工程施工合同因承包人资质无效，但建设工程经竣工验收合格，合同未约定工程价款，发包人和承包人就工程价款达不成协议的，经当事人申请，可以根据承包人的资质参照合同有效的标准在鉴定的基础上解决。合同虽然约定了工程价款，但发包人和承包人对新增加工程的价款达不成一致意见的，如果新增加工程与原工程性质基本相同，当事人请求参照合同约定计算工程价款的，应予支持。如果新增加工程与原工程性质不同，例如建筑材料不同、设计不同，经当事人申请，可以根据承包人的资质参照合同有效的标准在鉴定的基础上解决。
　　——最高人民法院民事第一庭编：《中国民事审判前沿》2005年第集，法律出版社2005年版，第223页。
　　附：问题的提出在建设工程施工合同纠纷案件中，因施工人(或称承包人)主体资格是否符合建设工程承包的资格条件而引发合同是否有效的争议是比较典型的问题之一。施工人主体资格，按照《》第26条的规定，应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。《建筑法》在“从业资格”章节中对建筑施工企业的资格进行了严格设定，该法第26条、第27条、第28条、第29条对不具备资质、超越资质、违法分包转包的行为设置了强制性规定。施工人主体资格不符，包括两种情况，即不具备资质(一般表现为个人作为施工人，本文仅研究此类型，当然也包括非建设施工企业承包工程)和超越资质。对施工人主体资格的规范，不仅涉及审判中选j颦而同标准确定债务问题，还直接关系到在审判的层面如何促进建设工程领域有序健康发展的问题。在审判实践中，一直存在如何贯彻现行法律、行政法规的规定与如何公平地处理现实案件的矛盾。在探索过程中，“无效认定、有效处理”的矛盾做法曾经是许多法官的无奈选择。多数法官的做法是完全按照来处理，抛弃合同的约定不管，按照无合同约定的办法来处理案件。但由于在如何计算返还利益这个问题上缺乏法律、行政法规和的直接规定，按完全无效原则处理的做法对现实的反作用是，一些当事人在建设施工合同履行过程中根据审判实践的做法抛弃按照合同行事，有意选择诉讼，其结果是诉讼变成了投机的工具。最高人民法院《建设工程解释》颁布后，其中第2条关于在质量合格前提下，可参照合同约定单价支付工程款的内容，令许多法官对无效合同处理原则的研究又一次陷入逻辑迷雾，戏称该规定是“无效认定，有效处理”的翻板。实践中，对因主体资格欠缺问题引发及其处理原则的争议，包括此类建设工程施工合同是否一律应认定无效、如何正确看待主体资格、认定无效后又如何处理等一系列问题，并没有因为司法解释的颁布而停止，争议反而更加激烈。对于该问题进行深入研究确有十分现实而重要的意义。