建设工程优先权

对于《合同法》第286条所规定的建设工程承包人“优先受偿权”，学界称谓不一，有的称之为“法定”，有人称为“”，也有称为“优先权”。依笔者之见，此条应属“建设工程优先权”之规定。其一，此项权利不符合我国现行法上抵押权和留置权的基本特征和要件。依我国《法》之规定，以登记为生效要件，未经登记则不能取得抵押权；而留置权的标的物则须为动产，且以标的物为成立要件。显然，工程承包人的“优先受偿权”并不符合上述特征或要件。其二，我国《担保法》虽未将优先权作为一种独立的担保物权作统一规定，但在《海商法》和《民用航空法》中分别规定了和民用航空器优先权，可见在特别法上对优先权已采肯认态度，而《合同法》第286条之规定则成为新的适例。以上各种优先权，均具有法定性及无须公示性之特征，并借此区别于抵押权和留置权。其三，从该条的立法背景看，《合同法》作此规定，乃是针对当前建设单位拖欠工程款现象严重，为切实保障承包单位合法权益而设，而要使承包单位的优先受偿权真正落实，则非将其定性为优先权不可，因为若将其定性为法定抵押权，则往往与同一标的物上成立的意定抵押权（）发生冲突，其效力优劣殊难判定（若依成立时间判认意定抵押权优先，则上述规定几乎失去意义，若作相反认定，又无法可依）。

　 二、《合同法》第286条之解释。

　 《合同法》第286条已实施经年，虽立法者用心良苦，却收效不显，工程款拖欠现象仍未根本解决。究其原因，固非止一端，然该条文可操作性的欠缺乃一重要因素。为此，应对该条作出，以资有效运用。笔者认为，有关司法解释主要应明确下列问题：（一）承包人优先受偿权的性质界定，即定性为建设工程优先权。（二）建设工程优先权的权利主体。《合同法》第286条规定此项权利由“承包人”享有，但有广、狭义之分，广义包括工程勘察、设计、施工合同，狭义仅指施工合同，因此，“承包人”也有广、狭义之别，究竟何者享有建设工程优先权，应予明确。依笔者之见，其权利人应以狭义的“承包人”即施工合同承包人为宜。（三）建设工程优先权的效力，包括所担保债权的范围、所及标的物的范围、对（发包人）的效力，对优先权人的效力。（四）建设工程优先权的竞合，包括建设工程优先权之间的竞合、建设工程优先权与抵押权的竞合。笔者认为，两个以上建设工程优先权发生竞合（即两个以上承包人对同一建设工程享有优先权）时，应以优先权成立先后决定其顺序，成立在先者优先受偿；建设工程优先权与抵押权竞合时，建设工程优先权应优先于抵押权。