来宝公司与旺福公司建设工程施工合同纠纷案

来宝公司与旺福公司建设纠纷案

文号:(2008)闽民终字第423号
上诉人(原审原告、反诉被告)福建省来宝建筑工程开发公司，住所地福建省福清市环球商业大厦十层。

郑来宝，董事长。

委托代理人林桢，福建知信衡律师。

委托代理人郭培，福建浩辰律师事务所律师。

上诉人(原审被告、反诉原告)福清市旺福有限公司，住所地福清市阳下镇奎岭村下岭尾。

法定代表人周旺，董事长。

委托代理人俞绍福，福建融成律师事务所律师。

上诉人福建省来宝建筑工程开发公司(以下简称来宝公司)因与被上诉人福清市旺福房地产开发有限公司(以下简称旺福公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市中级人民法院(2007)榕民初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人来宝公司的委托代理人林桢、郭培、被上诉人旺福公司的委托代理人俞绍福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决查明，2005年12月3日，来宝公司与旺福公司签订《建设工程施工合同》、《工程施工补充合同》及《以房抵资协议》，约定由来宝公司以包工包料形式承包御景山庄1#-4#楼的土建、水卫、电气、消防工程，总工期180日历天，若工期超出一个月以外则每天按工程总造价的3‰支付等；来宝公司将工程款65%用于购买本项目楼盘1#楼、4#楼(以优惠价1670元/平米)，并由旺福公司统一出售，对出售超过优惠价的溢价双方约定按比例分成等。

2006年6月8日，双方针对该项目装饰工程又签订了《工程施工补充合同(面议项目协议书)》，约定施工工期按原工程施工合同规定的工期顺延20天作为工程竣工日期等。

来宝公司于2006年1月11日进场施工，现工程已竣工并交付使用。旺福公司已付来宝公司工程款人民币900万元。

来宝公司于2007年1月26日提起本案诉讼，请求判令旺福公司：1、支付御景山庄1-4#楼拖欠的工程款8477469元人民币及利息(以同期银行贷款利率计算，从之日起计至结清工程款之日的利息)；2、支付合同约定所抵工程款房产的售楼溢价款(以实际售楼价格计算为准，暂按1740万元的65%为基数，以溢价分成比例64元/平米计算约433400元)；3、支付同意为其负担的税费163405元。

旺福公司反诉请求判令来宝公司：1、支付逾期竣工违约金，暂计1986319元；2、支付房屋代售手续费，暂计11130元；3、支付应承担的税费，暂计148178元(以上均暂以工程总造价11415628元计算，待工程总造价核实后据实计算)。

一审中，双方当事人对讼争工程总造价、旺福公司代垫费用的具体数额、讼争工程的竣工日期以及来宝公司是否延误工期、来宝公司应承担的代售房屋溢价分成部分税费的税率等问题存在争议。

原判认定，本案讼争工程造价为13278845元，其中旺福公司代垫的费用为253967元。扣除双方一致认可的旺福公司已付工程款900万元、1%工程保修金132788.45元，旺福公司还应偿还来宝公司工程款3892089.55元。讼争工程实际竣工日期为2006年10月31日，来宝公司经有效签证可顺延的工期仅为5天，据此计算，来宝公司延误工期58天。来宝公司应承担的代售房屋溢价分成部分税费的税率合计为40.58%。

原判认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》、《工程施工补充合同》、《以房抵资协议》及《工程施工补充合同(面议项目协议书)》不违反法律法规的禁止性规定，为合法有效合同，双方均应按约履行。旺福公司应支付来宝公司尚欠的工程余款。根据《工程施工补充合同》约定，来宝公司自行承担的税费比率为5.2%，超出部分由旺福公司承担，因此，来宝公司要求旺福公司承担超出部分的税费，予以支持，该部分税费为148001.13元。来宝公司要求旺福公司依《以房抵资协议》约定支付售楼溢价款，予以支持，该部分溢价款应为447808.6元。旺福公司请求来宝公司依《以房抵资协议》约定支付该溢价部分的税费，亦予支持，该部分税费按40.58%计算为181720.73元。扣除来宝公司应承担的税费后，来宝公司可分得售楼溢价款为266087.87元。根据《工程施工补充合同》约定，来宝公司应按售楼总价的1.5‰向旺福公司支付该部分楼盘委托销售的代办手续费，该项代办手续费为12946.87元。因来宝公司延误工期58天，旺福公司请求按合同约定支付逾期竣工违约金，予以支持。《工程施工补充合同》约定“若工期超出一个月以外则每天应按工程总造价的3‰向旺福公司支付违约金”，来宝公司提出合同约定的违约金按每日3‰计算过高并请求予以调整，予以支持。逾期竣工违约金可按每日1‰计算，为770173.01元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(一)项之规定，判决：一、旺福公司应于本判决生效之日起十日内偿还来宝公司工程款人民币3892089.55元及利息(利息按同期银行贷款基准利率计算，从2007年1月26日起计至还清之日止)；二、旺福公司应于本判决生效之日起十日内支付来宝公司代售房屋溢价分成款人民币266087.87元；三、旺福公司应于本判决生效之日起十日内支付来宝公司税费148001.13元；四、来宝公司应于本判决生效之日起十日内支付旺福公司房屋代售手续费12946.87元；五、来宝公司应于本判决生效之日起十日内支付旺福公司逾期竣工违约金770173.01元；六、驳回来宝公司的其他诉讼请求；七、驳回旺福公司的其他反诉请求。

宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。

来宝公司上诉称，原判关于讼争工程工期延误的认定与事实严重不符，认定工程总造价、旺福公司代垫费用、其应承担的代售房屋溢价分成部分税费税率均错误，并且对其已预交鉴定费用85420元应由谁负担遗漏判决，请求：(1)撤销原判第一、二、三项，依法进行改判；(2)撤销原判第五项，改判驳回旺福公司的反诉请求；(3)由旺福公司负担本案全部诉讼费用和鉴定费用。

旺福公司答辩称，原判关于讼争工程竣工日期、工期延误的有效签证天数、工程造价、旺福公司代垫费用、来宝公司应分得的溢价分成部分税率的认定均是正确的。

旺福公司上诉称，双方合同约定逾期竣工违约金按工程总造价的日3‰计算，原判调减为1‰缺乏依据；工程欠款的利息应以工程欠款与逾期竣工违约金对抵后的基数计算。请求：(1)撤销原判第五项，改判来宝公司支付逾期竣工违约金2310519元；(2)撤销原判第一项关于利息部分的判决，改判利息按工程欠款3892089.55元扣除逾期竣工违约金后计算。