论买卖合同中债务履行不能风险的分配——以基

　　风险是一个内涵丰富的概念，常被人们在不同的意义上使用。在上，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括因可归责于合同的一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括因不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。合同风险制度是的中心问题之一，而中的风险分配问题，则在买卖法中具有尤其重要的意义，以至于有的学者认为：“买卖法的目的就在于把基于合同关系所产生的各种损失的风险在当事人之间适当分配。”本文拟以基于法律行为的物权变动模式的立法选择为背景，来讨论买卖合同中债务履行不能的风险分配，力图揭示基于法律行为的物权变动模式（以下简称物权变动模式）的立法选择对此类风险分配的立法设计的影响。

　　这就意味着，我们将要探讨的核心问题是买卖合同订立后，债务清结之前，标的物由于不可归责于合同双方当事人任何一方的事由而毁损、灭失，致使债务履行不能时，由此所产生的损失由谁负担。这种类型的风险分配问题，其风险指的是因合同标的物毁损、灭失而带来的合同债务全部或部分履行不能的风险；而风险分配则专指嗣后不能履行所产生的后果的分配，它主要解决双务合同中履行利益的风险分配问题，既包括债务陷于履行不能的的履行利益的风险分配，又包括的履行利益的风险分配。其中最为重要的，自然就是学说上所谓的价金风险的负担，即债务人的债务陷于履行不能时，债权人的对待给付义务是否仍应履行的问题。这种风险分配，从债务陷于履行不能的债务人的角度考察，实际上就是该债务人的履行利益的风险分配。

　　Ⅰ

　　我们先考察债务人的债务因不可归责于双方当事人的事由嗣后履行不能时，债权人履行利益的风险分配问题。各国立法上，对于此种风险，是经由对债务人给付义务的规制来进行分配的。在买卖合同中，作为支付价金义务对价的，是债务人交付标的物并移转标的物的给付义务，因不可归责于双方当事人的原因致嗣后履行不能时，就债务人的给付义务，各国都设有明文。如《法国典》第1302条第1款规定：“为债务标的之特定物毁损或不能再作交易之用，或遗失后不知其是否存在时，如此物并非因债务人的过失而毁损或灭失，而且其毁损或灭失发生在债务人负履行迟延的责任以前者，债的关系消灭。”《意大利民法典》第1256条第1款规定：“当由于不可归责于债务人的原因致使给付变为不能时，债务消灭。”《德国民法典》第275条第1项规定：“因债的关系发生后产生不可归责于债务人的事由以至给付不能时，债务人免除其给付义务。”《瑞士民法典》第119条第1项规定：“因不可归责于债务人的情事致使给付不能的，债权视为消灭。”尽管在表述上，《法国民法典》、《意大利民法典》和《德国民法典》、《瑞士民法典》就此问题的规定并无差异，但条文的内涵却迥然不同。就物权变动采债权意思主义模式的《法国民法典》和《意大利民法典》，所消灭的债务是债务人交付标的物的债务；就物权变动采物权形式主义模式的《德国民法典》和就物权变动采债权形式主义模式的《瑞士民法典》，所消灭的债务则是交付标的物并移转标的物所有权的债务。英美法上，同样认可在某种特定物灭失或者不存在的情况下，很多合同中作为允诺之一的履行即成为绝对不可能。就因不可归责于债务人的事由致债务履行不能时，如何对待债务人的债务，英美法经历了一个发展的过程。根据英国普通法，合同当事人不能以后发生的阻碍的意外事件作为不履约的免责事由。早在1647年，英国王座法庭就在关于帕拉代恩拆简和阿利恩案的判决中表述了这样的观点。但该法院的其他判决表明，上述原则认有例外情况，在这些例外情况下，履行不能可以消灭包括出卖方在内的债务人的义务。履行不能从一种仅适用于若干例外情况的制度发展成一种得到普遍引用的理论，应首先归功于《美国统一典》的编撰者。该法典第2—615条规定：“除非存在卖方已经承担了更多的义务的情况……，否则，如果发生了某种意外情况，这种情况的不发生是合同赖以订立的基本假定，由于这种情况的发生，合同的履行象双方协议的那样付诸实施已变得不现实，那么，全部或部分货物的交付的拖延或不交付……并不构成对依买卖合同承担的义务的违反。”在缺乏相反意思表示而当事人又无任何过错的情况下，必要特定物的灭失可以消灭包括债务人在内的立约人的合同义务。

　　我国《合同法》未设类似于前引诸法典的法律条文，而是规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以，经由合同的解除，发生与前引诸法典相同的法律后果-债务消灭。由于我国民法就物权变动采债权形式主义模式，故此时消灭的债务系属交付标的物并移转标的物所有权的债务。但应注意的是，由于我国《合同法》未采“不可归责于”这一术语，而仅对由于不可抗力致使债务履行不能的情形进行了规范，这就使得由于意外事件等不可归责于债务人的事由致使债务履行不能的情形缺少相应的法律规范，形成所谓的法律漏洞。对此，应进行法律漏洞的补充。以上系对债务人的债务因不可归责于债务人的事由陷于全部或部分不能履行时，各国法就债务人所负担债务的处理对策，如前所述，由于债务人所负担的债务，自债权人的角度观察，即是其履行利益之所系，故而前引规定，实际上就涵括了在标的物因不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失，致债务履行不能时，对于债权人履行利益的风险所进行的分配。

　　Ⅱ

　　下面，我们讨论所谓的价金风险的负担问题，如前所述，就此问题的讨论，实际上也可以在债务陷于履行不能的债务人履行利益风险分配的题目下进行。对于此种风险的分配，从各个国家和地区的立法来看，有两种应对策略。

　　第一种应对策略，在处理方法上借鉴了买卖合同标的物毁损、灭失风险负担的规制技巧，由法律直接对价金风险的分配作出决定。《法国民法典》、《德国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》、《联合国国际货物销售合同公约》等即采此方法。但上述大陆法系诸国立法例，由于物权变动模式的差异，对于价金风险，在分配原则上又有所不同。可大致区分为：