不动产制度与物权法的理论和立法构造

利质权“之外，其余各部分均是对不动产制度的规定，因而不动产制度在法规数量上远远多于动产规则。值得注意的是，喜好抽象思维和善于概括归纳的德国法学家在该法典中倾向于对于诸项制度尽量首先归纳出一般规则，再作具体规定。而对于不动产和动产并没有抽象出两者共同适用的一般通则，相反对于具体的不动产和动产制度，却抽象出了不动产通则和动产通则。这意味着不动产法和动产法是里差别很大的两套制度，两者在立法上的分野最终由《德国民法典》完成。

不动产与动产的划分对日耳曼法的影响甚于罗马法。由于早期日耳曼部落商品经济不发达，上只形成了“相对”，这与对动产的“绝对拥用”差别很大，因此在日耳曼人观念上不动产远比动产高贵。日耳曼法也异常注重区分不动产与动产，可以认为，古日耳曼法一开始便把不动产与动产看作完全不同的两种权利客体，严格区分设立于两者之上权利的法律效力和保护方法，并在此基础上构建了二元财产法体系。虽然日耳曼财产法表现民族习惯，无系统的成文形式，但这种二元体系的确定性却成为贯穿日耳曼财产法的线索。日耳曼地产原则被西欧封建立法充分继承，其主要表现之一便是规定了复杂的地产制度。基于封建人身依附和等级制度，土地权利体现为一种金字塔结构，名目繁多的保有地和地产权使土地上的权利义务关系异常复杂，而这些均与动产无关。与此同时，实物动产法排斥了地产原则，而采用了一种绝对所有权理论，关于动产的习惯和判例则简便易行得多。近代英国1925年的成文立法虽然使不动产与动产的显著区别已有所减弱，但保有地制度仍为近代英国土地制度的基础。除了保有地形式之外，近代英国法中也存在一种租借地产权。现代英国地产制度也是由中世纪和近代地产制度发展而形成的。英王仍是名义上的土地所有者，土地者享有的各种设在土地上的权益称为“地产所有权”。在现代英国普通法中，个人可以享有的“地产所有权”有若干种，并且可以在同一土地上并存。这些“地产所有权”主要包括不限身份继承的完全占有地的地产所有权、限嗣继承的地产所有权和租赁持有权等。

综上所述，两大法系的所有权观念及物权法体系均直接源于不动产制度，不动产法成为两大法系的核心。之所以罗马法和近代大陆法立法未能完全围绕两者区分构建法体系，是因为不动产绝对所有权一定程度上也适用于动产，同时动产相对不发达也使其被不动产法所涵盖。应该说，《德国民法典》对不动产和动产的严格区分，并非是不动产日显重要，而只是使不动产取得了原本应有的地位，从英美法系对该项划分的历史连贯性中也可找到强有力的证明。

二、不动产与动产的“同化”趋势及其评价

(一)不动产与动产的“同化”趋势

所谓不动产与动产的“同化”现象早期便已存在，这种现象早期主要通过拟制和衡平来实现。在古罗马早期，要式物的转让最初必然通过复杂的“曼兮帕蓄(mancipatio)”和“拟诉弃权”(注：“拟诉弃权”又称“法庭让与”，即通过模拟确认所有权的诉讼而取得所有权的方式。这种方式比要式买卖简便，对当事人的语言和形式并无严格要求。)方式进行，形成了对市民法上所有权的严格保护。当时基于调整罗马人与外邦人以及外邦人之间交易的需要，罗马法形成了独特的万民法制度。万民法上物的转让则主要依据简易交付方式进行，并因此形成了与市民法所有权并列的万民法所有权。基于市民法的局限性和涉外关系的多样性，古罗马设置了内外事裁判官来处理一些新型和复杂的交易案件。由于当时罗马人认为万民法与自然理性有着天然的联系，且动产法主要与万民法相关(注：古罗马法认为万民法是基于自然法而形成的普遍适用的规则，但这种规则并不适用于市民法。早期要式物严格依照市民方式转让，而略式物则可依自然方式，即万民法规则转让。因而私法上的交付方式最初体现为万民法规则，后来才逐渐适用于要式物。)，裁判官常倾向于依据“万民法”原则创制告示。经过裁判官的衡平，帝政后期，要式买卖和“拟诉弃权”均已被交付所代替。随着外邦人取得罗马公民权，万民法和市民法的差异便不复存在。

近代英国法律也经历了一个“地产动态化”的过程。早期日耳曼地产制度严重束缚了地产的流通简化，远不能适应中世纪后期商品经济的发展。基于普通法院令状制度的固定性和局限性，15世纪后半期英国设立了与大法官法院平行的衡平法院。衡平法院依据抽象的公平观在具体条件中使不动产流通简化。对于未履行严格手续而不能取得“普通法所有权”的主体(如信托受益人、人以及买受人)，赋予其享有“衡平法上的所有权”。通过衡平法院，地产的流通吸取了动产的流通方式，已大大简化了。

梅因在分析古代财产法的拟制和衡…

当代也出现了一些不动产和动产融合的现象，主要表现为：(1)不动产动产化。现代市场经济的高度发展使动产已取代不动产成为主要财产，在财产法中的垄断地位被打破，传统依据价值大小对两者进行的区分已失去意义。同时，传统不动产法的价值目标已由“归属”转向“利用”，设定于不动产之上的权利也进入了流通领域。如《德国民法典》设定了土地债务制度、证券式抵押制度以及证券土地债务制度。通过这些制度，不动产物权的流通已非常灵活。《瑞士民法典》规定的债务与定期债务也有类似特征。法国则在司法实践和判例中承认了“预置动产”制度，即对一些即将成为动产的不动产(如砍伐前的林木)预先视为动产(注：尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第72页。)。(2)某些动产适用不动产的法律调整方法。传统依据是否可以移动这一物理属性的划分标准在当代也受到一定的修正，如价值巨大的船舶、航空器等也适用不动产法律规则。法国为之设立了公告制度，并称其为“注册动产”。(注：尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第81页。)德国则把船舶、飞机等视为不动产的特殊形态，并通过登记公示制度、物权法定制度等使之与不动产一致。(注：孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第223页。)英美法也不例外， 对一些动产也予以登记。有些登记是属于私人性质的，如种马血统系谱;有些登记是属于公共性质，如船舶和航空器的登记。从某种意义上几乎将船舶当作水上土地来看待。(注： [英]F.H劳森B.拉登著：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第25页。)(3)不动产和动产形成独立的集合物。各国立法实践中将许多集合财产(如失踪人的财产、企业财产和营业财产)等作为一个整体的财产看待，从而使其独立成为交易或抵押的对象。因此，集合物在特殊情况下成为物权的客体(注：集合物能否成为独立的权利客体，也有多种不同意见。如有的学者认为物权分别存在于集合物的各部分，有的认为仅限于特殊情形可看作独立财产，如工场财团、矿业财团，还有人认为集合物只是交易上的一般习惯而已。详细陈述可参考胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1998年版，第160页。)。