论诚实信用原则与我国现代合同法的重塑

　　关键词： 诚实信用原则/新/重塑

　　内容提要： 面向21 世纪的新合同法从诚实信用原则发展的历史脉胳中，从诚实信用原则精神实质的具体分析中，不仅确认了诚实信用基本原则的地位，而且围绕诚实信用原则建立了一整套较为科学的合同义务体系和适用规范，标志着具有现代意义的合同法的重塑。

　　诚实信用原则是合同法的精神内核和实践纲领，是合同法最为重要的一项基本原则，学者称之为合同法的最高指导原则和“帝王规则”。新合同法在将诚实信用原则确立为合同法基本原则的基础上，以诚实信用原则为轴心，连结了、合同义务、过程中的和后合同义务，扩张了法律所调整的合同义务范围;以诚实信用原则为红线，贯穿于合同的订立、履行、变更及解除、解释和责任等制度中，规制着合同交易的全过程。这是我国新合同法走向现代化的重要标志，意义十分重大。

　　一、诚实信用原则的历史沿革及比较法分析

　　民法中的诚实信用原则就是“要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。”[1]通说认为，诚实信用原则法律化肇始于罗马法。“现代民法中诚信原则的两个方面———诚信要求和自由裁量权，都已萌发于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼之中。”罗马法的诚信契约“把诚信的要求作为默示条款补充到了某些契约关系中，使当事人在承担契约所明文规定的义务之同时，承担诚实信用的补充义务，并且受承审员的自由裁量权的制约，以实现诚信契约所体现的商品交换关系所要求的公正。”在罗马法中，诚信契约中的诚信要求起着补充契约条款不足的作用，诚信诉讼则起着维持商品经济所要求的公平的作用。因为在当时的罗马法学家看来，当事人的诚实、善意和合作精神，是履行契约的更可靠保障[2].罗马法的这些规定对后世的大陆法系国家民法典产生了重大影响，大陆法系国家的民法先后确立了诚实信用原则。标志着近代民法开端的1804 年的法国民法典已规定了适用于合同关系的诚实信用原则，该法第1134 条第3 款规定：“契约应善意履行之”，学者们一般将该规定所要求的“善意”解释为诚实信用;第1135 条规定“契约不仅对其所表述的事项具有约束力，而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债之全部结果具有约束力。”但从这里我们不难发现，法国民法典仅保留了罗马法中的诚信契约，未采用诚信诉讼;更为重要的是，由于法国民法典问世之时，正值自由资本主义发展时期，意思自治与契约自由是民法的基本原则，而诚实信用原则只是作为契约自由的补充，因而在司法实践中难有实际意义。1863 年面世的撒克逊民法典第858 条规定，契约之履行，除依特约、法规外，应遵守诚实信用，依诚实人所应为者为之，从而明确地表明当事人可以约定排除诚实信用原则适用的立法原意，契约自由的绝对性由此表现得相当充分。1900 年德国民法典明文规定诚实信用为履行债的基本原则，这就是著名的第242 条，该条规定：“有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”此外，该法典第157 条规定：“对合同的解释，应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。”第138 条第1 款又规定：“违反善良风俗的法律行为无效。”不仅如此，由于受耶林学说的影响，该法典还规定了缔约过失责任与后合同义务责任。公允地说，与法国民法典相比，德国民法典规范的诚实信用原则，伸缩性更大、适用范围更广。遗憾的是，该法也未能彻底实现将诚实信用确立为贯穿民法始终的基本原则的任务。标志着现代意义的诚实信用原则正式确立的是1911 年的瑞士民法典，该法典进一步将诚实信用原则的适用范围扩大到一切权利的行使和一切义务的履行。其第2 条规定：“(1) 任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务。(2) 显系滥用权利时，不受法律保护。”显而易见，该法典承认了立法不可能涵盖一切社会关系，承认了法官对于发展和补充法律必不可少的作用;该法典真正明确了诚实信用是适用于整个民事法律关系的基本原则，而且作为现代民法一般条款的诚实信用原则已不再是一个有着很多具体限定的条款，而是一个具有启迪意义、富有实际功效的实用条款。

　　进入20 世纪以后，特别是二次大战以后，随着经济的恢复和发展，科学技术突飞猛进，各发达国家先后进入现代化市场经济时期。社会关系更趋复杂，各种新型案件层迭不穷，立法者疲于应付，不得不更加倚重法官的积极性、能动性、创造性，其结果势必导致诚实信用原则的地位一再提高。日本于战后修订民法典，其总则编第1 条第2 款，明定诚实信用为民法的基本原则。我国台湾地区于80 年代初修订民法总则，鉴于最高法院态度保守，过分拘泥于文义，误认诚实信用原则仅适用于债之关系，致妨碍法律进步，故于总则第148 条增设第2 款：行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法。确立诚实信用原则系属帝王条款，君临全法域之基本原则[3].国内有学者认为：“诚信原则作为大陆法系中独特的一种法律机制，在大陆法系的范围内具有普遍性。”[4]国外也有学者断言：“英国没有诚信原则这样的一般原理，对契约交涉过程的诚信原则持否定态度。”[5]我们认为，在英美法系国家中，虽说早期并没有通过制定法来确认诚实信用原则，但衡平法和判例法很久以前就确认了诚实信用原则。自中世纪衡平法院设立以后，衡平法官处理欺诈案件主要依据“衡平与良心”， 广泛适用诚实信用原则。而且，Mansfield 法官早在1766 年就对诚实信用进行了有名的定义，即诚实信用是“占统治地位的原则??可适用于所有的合同和交易。”[6]尤其是自20 世纪以来，美国还通过制定法正式确认了诚实信用原则。

　　《美国合同法》第二次重述第205 条规定：“所有合同赋予各方当事人在履行和实施中的诚信及公平交易的义务。”《美国统一商法典》第1 —203 条则规定：“本法所涉及的任何合同和义务，在其履行或中均负有遵守诚信原则之义务。”第2 —103 条又进一步规定：“对商人而言，诚信系指忠于事实真相，遵守公平买卖之合理商业准则。”而且根据该法第1 —102 条规定，依诚实信用所产生的义务，属于法定的强制性规范，当事人不得通过协议加以改变。由此可见，在美国，诚实信用原则发挥着两方面作用，即限制合同自治的空间和阻止当事人的机会主义行为。而诚实信用原则在英国合同法上的作用则受到了美国和德国的双重影响[7].台湾著名法学家蔡章麟先生在论及私法上诚实信用原则及其运用时，曾深邃地指出：今日私法学已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利滥用自由之思想倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下，诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活跃的舞台，固属理之当然[8].正因为如此，由世界各主要的法律及社会经济制度之代表者组成的专家小组新近起草、制定的《国际商事通则》第17 条第1 款就明确规定：“每一方当事人在交易中应根据诚实信用原则和公平交易的原则行事。”被西方学者普遍认为融合两大法系、最具现代化意义的《荷兰民法典》也肯定了诚实信用基本原则的地位[9].总之，伴随着市场经济的不断建立和发展，诚实信用原则的适用范围逐渐拓宽，不仅适用于合同的订立、履行和解释，而且最终遍及于一切权利的行使和一切义务的履行;其性质也由补充当事人意思的任意性规定，转变为当事人不能以约定排除其适用乃至于不需当事人援引法院直接可依职权加以适用的强制性规范，其宗旨就在于将道德规范与法律规范合为一体，实现当事人之间的利益关系、当事人与社会之间的利益关系之平衡，强化国家对私法的干预。